一、裁判要旨
 
 
 
《最高人员法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定了“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”但是，如果雇员先行承担全部赔偿责任的，也应该享有向雇主追偿的权利。而在雇员和雇主承担责任的内部分担上，则可以由法官综合考量雇员的过错程度、从事的行业特征、双方赔偿能力等方面因素发挥自由裁量权。
 
案号 一审：（2014）中二法民二初字第188号
二、案情
原告：谢国明。
被告：王隔。
原告谢国明是被告王隔雇请的司机，在履行职务中，于2012年6月6日11时10分，驾驶豫SXX号重型厢式货车沿105国道由小榄往东凤方向行驶，行驶至中山市小榄镇105国道天利红绿灯对开时，与同向行驶、由王林驾驶的粤TXX号轿车发生碰撞而肇事，事故造成车辆损坏。中山市公安局交通警察支队小榄大队作出《道路交通事故认定书》，认定原告未确保安全驾驶，承担此事故的全部责任；王林不承担此事故的责任。王林于2012年6月21日诉至中山市第二人民法院，该院于2012年10月12日作出(2012)中二法民五初字第1192号《民事判决书》(以下简称1192号判决)，判令：一、永诚财产保险股份有限公司广东分公司中山中心支公司支付交通事故赔偿款2000元给王林；二、谢国明、王隔连带支付交通事故赔偿款7998元给王林。判决生效后，王林向本院申请强制执行，本院于2013年10月2日扣划了原告的银行存款8048元(其中赔偿款7998元、执行费50元)给王林。原告认为：原告与被告系雇佣关系，在涉案的交通事故中，原告行车系履行职务，在这种情况下对第三人造成伤害的赔偿主体是雇主。虽然法院判决原告承担赔偿责任，但被告系经营营利，获取经营利益，其所获收益远大于其向原告支付的固定工资，且原告不存在故意或重大过失，所以本案强制执行原告的赔偿款应由被告承担。原告遂诉至法院，请求判令：一、被告返还交通事故赔偿款7998元给原告；二、由被告承担本案的诉讼费用。被告王隔未到庭应诉，也未在法定期限内向本院提交书面答辩意见及证据材料。
三、裁判
中山市第二人民法院经审理认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”由此可见，雇主对雇员从事职务时因侵权行为造成第三人的损害承担的是无过错责任。在雇员存在故意或重大过失的情况下，雇员和雇主对外承担连带赔偿责任，在雇员和雇主内部，则以雇员的过错程度确定双方承担责任的比例。原告作为雇员对本次交通事故的发生承担全部责任，在无证据显示涉案事故系原告故意为之的情况下，应认定原告对此存在重大过失，法院酌情认定雇主和雇员应当各承担赔偿责任的50%。原告根据已生效的1192号判决履行了全部的赔偿义务，向案外人王林支付了赔偿款7998元，原告现基于雇佣关系向被告行使追偿权，法院酌情认定被告应承担3999元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决：被告王隔于本判决发生法律效力之日起三日内返还交通事故赔偿款3999元给原告谢国明。一审判决后，原被告双方均未提出上诉。
 
 
 
四、评析
该案涉及到雇员因故意或者重大过失致人损害的，虽与雇主承担连带赔偿责任，但是雇员先行承担全部赔偿责任后，能否向雇主追偿的问题。根据《最高人员法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。显然此条款只规定雇主承担连带赔偿责任后，可以向雇员追偿，而没有规定雇员先行承担全部赔偿责任后，能否向雇主追偿。究其原因是一般侵权责任理论认为“谁侵权谁担责”，雇员因故意或者重大过失致人损害的，理所应当承担侵权责任，这是无须争辩的事实。但是对于雇员有故意或者重大过失致人损害而先行承担赔偿责任的，是不是一定不能向雇主追偿，还是应该作出区别对待，不仅在现行法律体系中没有任何涉及，甚至在理论研究中也是几近空白。
 
本案主审法官引用《最高人员法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于追偿权的相应条款，但是又不拘泥于现有条款。法官充分分析雇员有重大过失的情况下致人损害而先行承担赔偿责任后可以向雇主追偿的法理依据是：在雇员和雇主内部，则以雇员的过错程度确定双方承担责任的比例，原告作为雇员对本次交通事故的发生承担全部责任，在无证据显示涉案事故系原告故意为之的情况下，应认定原告对此存在重大过失，进而通过自由裁量权酌情认定雇员和雇主各承担50%的赔偿责任。这一认定突破了现行司法实践中只能是雇主向雇员追偿的单向模式，对于追偿权的实现是一种有益的补充和完善，在各方利益博弈过程中寻求到了平衡点，实现了很好的社会效果。
 
（一）雇员可以向雇主行使追偿权的原因
 
雇员与雇主之间是内部关系，从法理上讲，两者对外均有义务先单独或者共同（受害人具有选择权）承担侵权责任，而后再按内部关系确定各自应实际承担的份额。一方对外赔偿后，就必然存在向另一方追偿的问题。所以，雇员在先行承担赔偿责任后，可以向雇主追偿，分析其原因主要有以下几点：
 
雇主与雇员之间有特定的人身关系。即雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配和约束；在执行职务过程中，雇员按照雇主的意志所实施的行为实际上等于雇主自己所实施的行为。不仅如此，雇主与雇员之间也存在特定的利益关系。雇员在受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造经济利益和物质利益。根据侵权行为法上的“危险理论”，如果一个人从他人所从事的活动中获得了利益，即应对活动带来的危险负责，即便他没有应受责难的过错。〔1〕此种特定人身关系和利益附属关系构成雇员可以向雇主行使追偿权的客观条件。另外，根据权利义务相一致以及保护弱者的立法和司法价值取向，在雇佣关系中雇员的权利应当受到特别的保护。对于运输货物的在途风险，雇主有能力通过采取其他形式加以防范。否则，若将该风险完全交由雇员承担，那么雇佣法律关系与货物运输合同的法律关系将不存在实质差异，将造成雇员与雇主之间的权利义务关系失衡，明显有失公平。
 
雇员从事行业的特殊性。《最高人员法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定雇主的追偿权并没有划定雇主雇员所从事的行业范围。但是，仔细研究我们发现本案之所以判定雇员可以向雇主追偿，还隐含了一层重要的信息，那就是雇员作为司机而从事的是交通运输业，此行业本身具有高度危险性的属性。交通行业有谚语云：“再老练的司机也不敢保证自己身上不会发生交通事故”。所以对此高危行业损害赔偿责任的承担应更具理性化。本案裁决中“原告作为雇员对本次交通事故的发生承担全部责任，在无证据显示涉案事故系原告故意为之的情况下，应认定原告对此存在重大过失。”尽管是重大过失但是原告对于事故的发生是持不希望的心态。此高危行业下的不希望事故发生的心态构成了雇员可以向雇主行使追偿权的主观条件。
 
从公平的角度讲，雇员承担赔偿责任后应该享有向雇主的追偿权。如原告在诉状中所述“虽然法院判决原告承担赔偿责任，但被告系经营营利行为，其所获取的收益远大于其向原告支付的固定工资”。 雇主作为雇佣活动中的工作指示者，是雇佣活动中的最大受益者，也是利益支配者，很显然，原告作为雇员在交通运输这个高危行业中拿到的固定工资可能会远远少于雇主的营利。如果发生交通事故的损害赔偿责任由雇员一人承担，而因交通运输所获得的巨大收益由雇主享有，这不仅有违“风险与收益成正比”的市场经济规律，更有违民法的基本原则——公平原则。有鉴于此，本案法官在法律没有明确规定的情况下，通过发挥自由裁量权作出酌情认定雇员和雇主各承担50%赔偿责任的判决充分彰显了公平正义的价值理念，所以公平原则构成雇员可以向雇主行使追偿权的理论依据。
 
（二）雇员可以向雇主追偿的程度
 
对于雇主可以向雇员追偿的程度，无论是现行《中华人民共和国侵权责任法》还是《最高人员法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》均没有规定。理论界统一的观点认为追偿权的实现程度要根据具体的案情确定，在司法解释中不限制不能全部追偿。〔2〕同样，对于雇员向雇主追偿程度的问题，在没有法律明文规定的情况下，由法官依据当事人的诉讼请求酌情裁量。具体来说，法官在综合分析执业事务的危险性，雇主持有的设施是否完备，雇主损失程度，雇员的危险程度，因果关系的紧密程度，报酬多少，劳动是否过度等多种因素的基础上发挥自由裁量权。〔3〕但是需要注意的是，雇主向雇员的追偿程度与雇员向雇主的追偿程度有所不同，前者雇主可以向雇员全部追偿，而后者雇员不能向雇主全部追偿。因为根据《最高人员法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，雇员承担责任的前提是因己方的故意或者重大过失，该故意或重大过失就明确了雇员必须对该行为承担责任，那么雇员就必然不能向雇主全部追偿。
 
（三）审理此类案件还应注意的问题
 
关于“从事雇佣活动”的认定问题。此问题也是对雇员职务行为的界定问题。“一般说来，对于雇主有明确授权或指示的事项，雇员为完成此事所进行的活动当然是雇佣行为。对于雇员超越授权范围的行为是否属于从事雇佣活动，学术界有不同观点……，对‘从事雇佣活动’应当结合雇佣活动的性质或者目的事业范围，以及雇员行为与雇主利益的主观联系和客观联系等因素，综合予以认定。雇员的行为超出授权范围，但在与雇主利益相联系的合理范围内，可以认定为从事雇佣活动”。〔4〕而笔者较为赞同的对于雇佣活动的范围界定为：“一切行为与雇主指示要求相一致，行为与雇主所授权委托办理的事务有内在的必然联系（即完全属于雇主委托办理的事项），行为不能游离雇佣活动的宗旨，行为的后果是雇主可以预见的、事先防范的，行为的内容一般属于经营性活动或有关劳务活动，行为的结果最终可以使雇主受益”。〔5〕
 
雇员向雇主行使追偿权只能是因为重大过失而非故意。“故意”是雇员在履行职务的过程中主观上有希望损害结果发生的意愿，客观上用实际行动积极促使损害结果的发生。此故意行为具有可谴责性，应该予以惩戒，雇员必须为自己的故意行为承担责任。所以，此时雇主理应享有追偿权。而对于过失按照“客观说”是对注意义务的违反。重大过失是指“显然欠缺普通人之注意者，为重大过失”。〔6〕而在实践中对于什么是一般过失，什么是重大过失很难做出准确区分。诚如王泽鉴先生所说，“过失”是一个不确定的概念，过失的认定必须予以具体化，也有待于具体化，应由法官根据案件的具体情况，考量相关因素而为客观的判断。〔7〕正是基于“过失”、“重大过失”概念的不确定性，本案法官在综合考虑主客观因素的基础上认定在已发生的交通事故中原告存在重大过失，并酌情认定雇员和雇主在内部责任分担上各承担50%的赔偿责任。
 
雇员向雇主追偿的权利不宜滥用。因为在法律没有明确规定的前提下，雇员向雇主追偿权行使必须控制在小范围内，主要是考虑到雇员的合法权益无法通过其他途径进行救济的情况下才可予以支持，在确定追偿范围时，要考虑雇主雇员双方的经济承受能力，以达到既保护雇主合法权益，又规范雇员行为，兼顾雇员基本生活保障目的。
 
本案的判决是在法律、法规对此类追偿权没有明确规定的情况下而由法官根据自由裁量权而形成的，可以理解为对于此类追偿权的扩大化使用，但是这种扩大化使用，一定要在综合考量多种主客观因素的基础上，慎重使用，才能作出正确的裁决。
 
 

 
 
 
 
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〔1〕黄松有：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2004年版第155页。
 
〔2〕同上注，第166页。
 
〔3〕林玲：“雇主替代责任新诠——<侵权责任法>第35条评述”,载《濮阳职业技术学院学报》2013年第26卷第5期。
 
〔4〕黄松有，前引注〔2〕，第162页。
 
〔5〕环建芬：“雇主责任的归责原则和雇佣活动的适用范围辨析”，载《政治与法律》2007年第1 期。
 
〔6〕转引自王泽鉴：《民法学说与盘里研究》（第4册），中国政法大学出版社1998年第1版，第295页。
 
〔7〕转引自王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年7月1版，第261-262页。
 
本文转载自《中国案例法评论》第2期